Près de quatre ans après que la Cour des réclamations fédérales a rendu la décision historique Tolliver concernant l’utilisation de la « règle de deux » pour les petites entreprises pour toutes les actions contractuelles, y compris presque tous les contrats de commande commerciale, la Small Business Administration a fait le premier pas vers l’application ce. décider de la réglementation.
Les règles proposées par la SBA annoncées le 25 octobre obligeraient l’agence à déterminer s’il existe au moins deux petites entreprises éligibles qui peuvent soumissionner sur une tâche ou un bon de livraison avant de lancer un marché, et si c’est le cas, vous devrez le mettre de côté. Bien que la règle proposée comporte quelques exceptions, comme le fait de ne pas exiger que la « règle de deux » s’applique aux calendriers des contrats administrés par l’Administration des services généraux, les experts fédéraux en matière d’approvisionnement affirment que le changement entraînerait un changement radical vers les contrats.
Ces anciens responsables fédéraux des acquisitions ne sont pas d’accord sur la question de savoir si les propositions rédigées aujourd’hui par la SBA bénéficieront ou nuiront aux petites entreprises à long terme.
« Il s’agit d’une règle potentiellement importante. Je pense qu’elle changerait complètement la face des accords d’attribution multiples (MAC) du jour au lendemain, et je ne pense pas que ce soit dans le bon sens », a déclaré Larry Allen Federal Partners, président d’Allen Federal Partners. Allen, un expert fédéral en marchés publics. « Bien que l’intention de cette règle puisse être positive, en aidant les petites entreprises, je ne peux m’empêcher de penser qu’il s’agit essentiellement d’une règle proposée pour résoudre un problème. »
John Shoraka, co-fondateur et directeur général de GovContractPros, une société de services-conseils spécialisée dans les marchés publics fédéraux, et ancien administrateur adjoint pour les marchés publics et le développement des affaires à la SBA, a adopté un avis opposé.
« Compte tenu de la prolifération des contrats d’acquisition à l’échelle du gouvernement (GWAC) et de la consolidation des contrats, des inquiétudes existent depuis longtemps quant à l’impact des attributions multiples sur les petites entreprises, qui les aident et les encouragent à épargner davantage », a-t-il déclaré. « Même si le nombre de récompenses accordées aux petites et moyennes entreprises augmente, le nombre de petites et moyennes entreprises diminue, c’est en partie une réaction à cela. Quelles mesures pouvons-nous prendre pour inverser cette tendance ? Je devrais probablement examiner la trajectoire de tous ces GWAC et la capacité des petites entreprises à participer à ce marché. Cette approche est-elle vraiment favorable à la participation des petites entreprises ?
La croissance du MAC stimule le changement
La SBA accepte les commentaires sur la règle proposée jusqu’au 24 décembre, et de nombreux experts s’attendent à ce que de nombreuses petites entreprises et autres parties prenantes fournissent leurs commentaires.
Les inquiétudes concernant le rétrécissement de la base industrielle des petites entreprises et l’utilisation accrue des GWAC et MAC ont conduit à des opinions mitigées sur cette proposition.
La SBA déclare dans la règle proposée que si la règle de deux était appliquée aux MAC et aux GWAC, l’agence manquerait l’occasion d’accorder jusqu’à 6,1 milliards de dollars supplémentaires en subventions aux petites entreprises.
« Deux règles constituent la base du soutien fédéral aux petits entrepreneurs principaux. Au cours de l’exercice 2023 (FY), les réserves représenteront 65 % de la valeur des contrats attribués aux petites entreprises. Ces réserves amèneront les dépenses gouvernementales aux petits entrepreneurs principaux ; 1 milliard de dollars, soit 28,4%, en 2023. » écrit la SBA dans sa proposition. « Cette règle proposée obligerait l’agent de négociation des contrats à détenir des commandes dans le cadre de contrats multiples pour des entrepreneurs de petites entreprises s’il détermine qu’il existe une attente raisonnable d’acquisition. Elle clarifie l’applicabilité des deux règles à des contrats multiples. » petites entreprises sous contrats multiples et compétitifs en termes de prix du marché, de qualité et de délai de livraison. »
La proposition de la SBA met en œuvre une note de janvier du Bureau de la politique fédérale d’acquisition ordonnant aux agences d’appliquer deux règles aux MAC et de documenter les décisions lorsque cette approche ne fonctionne pas.
Malgré une année record en termes de montants et de montants totaux, la SBA a pris la décision d’étendre l’application de la règle de deux. Au cours de l’exercice 2023, les agences gouvernementales ont accordé un montant record de 178,6 milliards de dollars, soit 28,4 % du total des contrats fédéraux éligibles, aux petites entreprises, soit une augmentation de 15,7 milliards de dollars par rapport à 2022, selon la SBA.
Dans le même temps, les données 2023 de la société d’intelligence de marché HigherGov montrent que le recours aux contrats à prestations multiples continue d’augmenter. La société a déclaré que près de 55,8 % de toutes les attributions ont été effectuées par le biais de véhicules contractuels avec l’OASIS de la General Services Administration et le SEWP V de la NASA, ce qui a donné lieu à des montants d’attribution record de 13,4 milliards de dollars et 10,5 milliards de dollars, respectivement.
Ajoutez à toutes ces données le fait que l’administration Biden s’inquiète du rétrécissement de la base industrielle des petites entreprises. Le tableau de bord de la base de fournisseurs de l’OFPP montre 8 342 nouvelles petites entreprises entrant sur le marché fédéral en 2023, contre 7 579 nouvelles entrées en 2022.
Mais dans le même temps, l’ASB a annoncé en 2022 que depuis 2010, le nombre de petites entreprises dont les agents obtiennent des contrats principaux avait diminué d’environ 40 %. Au cours de la même période, le nombre de petites entreprises faisant affaire pour la première fois avec le gouvernement fédéral a diminué d’environ 60 %, et au cours des 15 dernières années, le nombre de nouveaux venus a chuté d’environ 80 %.
La « règle des deux personnes » pourrait déclencher de nouvelles protestations
Roger Waldron, président de la Government Procurement Coalition, a déclaré qu’il n’était pas sûr que les changements de règles résoudraient bon nombre des défis auxquels sont confrontées les petites entreprises.
« Nous voulons aider les petites entreprises et les aider à se développer et à réussir en réduisant les obstacles au marché, mais cette règle soulève de nombreuses questions sans réponse quant à son impact à l’échelle du système. » « La règle proposée entraînerait de nouveaux litiges sur les commandes qui ne sont pas suspendues, mettrait en attente des commandes que les responsables des contrats n’auraient pas retenues simplement pour éviter un litige, et mettrait en danger les agents, les contribuables et les entrepreneurs. Ordonnances utilise le mot « peut » pour indiquer clairement le pouvoir discrétionnaire, qui, à mon avis, protège ces décisions contre les litiges. Il s’agissait d’une décision délibérée et consciente. Les agences ne devraient pas rechercher plusieurs contrats incitatifs incluant à la fois les grandes et les petites entreprises, mais opter plutôt pour des contrats de mise de côté distincts et pour des contrats multiples complets et ouverts pour les mêmes fournitures ou services. Parce que si votre contrat inclut une petite entreprise, nous, en tant qu’agent, avons déterminé qu’elle peut effectuer l’intégralité du travail. Alors, quand les commandes ne seront-elles plus tenues ?
Allen s’est également demandé si la proposition entraînerait davantage d’emplois pour les petites entreprises.
Il a déclaré qu’il n’était pas clair comment les deux principes affecteraient à la fois les petites et moyennes entreprises sous-traitantes et les petites et moyennes entreprises qui disposent actuellement de GWAC et de MAC réservés aux petites et moyennes entreprises, tels que Polaris et VETS 2. Il a dit ça.
« Au-delà du maître d’œuvre, il existe des contrats qui comportent d’importantes exigences en matière de sous-traitance, certains exigeant que jusqu’à 50 % du travail soit sous-traité à des petites et moyennes entreprises. Essayez-vous de soutenir ce type de petites entreprises ? » dit Allen. « Allons-nous simultanément nuire au monde des entreprises qui ont le potentiel de devenir des entreprises de premier ordre, ou aux petites entreprises qui ne peuvent pas ou ne sont pas des entreprises de premier ordre, en limitant les possibilités de sous-traitance ? La SBA paiera Paul si nous voulons l’être ? Professionnels des petites entreprises, arrêtons de choisir des gagnants et des perdants grâce à la réglementation des OPA.
L’analyse doit être effectuée dès le début de la planification
De plus, a déclaré Allen, les petites et grandes entreprises qui ont investi des centaines de milliers de dollars ou plus pour profiter de GWAC et MAC, comme OASIS+, Alliant 2 ou Polaris Small Business, pourraient être beaucoup moins attrayantes pour les agents fédéraux de négociation des contrats. Il a dit qu’il y avait un sexe. Allen a déclaré qu’il n’était pas clair si la règle diluerait la valeur de ces contrats.
Mais Sholaka n’était pas d’accord avec cette hypothèse. Il a déclaré que la proposition du SBA met davantage l’accent sur la nécessité d’appliquer deux règles, ce que les responsables des contrats devraient déjà faire.
«L’un des défis lorsque j’étais au gouvernement était de faire valoir qu’il fallait appliquer deux lois d’analyse avant de choisir un véhicule : allez au véhicule, il n’y a pas de petites entreprises, attendez, vous ne pouvez pas dire que non. Ainsi, au lieu d’essayer de manipuler le système pour contourner les exigences de réservation, vous devriez appliquer deux règles analytiques pour sélectionner le bon véhicule », a-t-il déclaré. « En tant que défenseur des petites entreprises, j’aimerais certainement voir bientôt deux règles analytiques en place. Pour moi, il s’agit d’une codification encore plus forte de la décision de Tolliver. »
Nicole Potloff, associée chez Koprins McCall Potloff, a déclaré que bien que la SBA dispose d’une base statutaire solide pour appliquer la règle de deux aux MAC, la SBA a de nombreux points positifs et négatifs. Elle a déclaré qu’elle s’attendait à recevoir des commentaires.
« Je pense qu’il serait utile de définir un peu plus ce que l’agence est tenue de faire lorsqu’il n’y a pas d’exception à la règle. Si la règle de deux ne peut pas être appliquée, s’il faut ou non la documenter et la transmettre à l’ASB. C’est une question à ce stade, donc c’est très vague », a-t-elle déclaré. « Si le SBA reçoit beaucoup de retours, cela pourrait être un moyen efficace de négocier quelque chose entre-temps. À ce stade, il serait difficile pour les agents contractants de justifier de ne pas utiliser la règle des deux personnes. Ce serait intéressant. pour voir comment tout cela se passe. »
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